Em julgamento de Incidente de Assunção de Competência (IAC), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que "é indevida a cobrança promovida por concessionária de rodovia, em face de autarquia prestadora de serviços de saneamento básico, pelo uso da faixa de domínio da via pública concedida".
Com esse entendimento, o colegiado negou provimento ao recurso da administradora de uma rodovia para que a autarquia de saneamento tivesse de pagar pelo uso de parte da faixa de domínio, necessária à passagem de rede coletora de esgoto para atender uma universidade, um hospital estadual e uma unidade da Polícia Militar.
O colegiado acompanhou a relatora, ministra Regina Helena Costa, para quem não seria legítimo o poder concedente delegar a gestão da via a um particular e este cobrar do próprio poder público – mesmo que de outra esfera federativa – pelo uso do espaço. Se a rodovia estivesse fora do regime de concessão, ressaltou a ministra, essa cobrança não seria possível.
Uso da faixa de domínio por concessionária não retira a sua natureza pública
Em seu voto, a relatora lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 261, com repercussão geral, afastou a possibilidade de cobrança de tributo (taxa) pelo uso da faixa de domínio por concessionária de serviço público, quando a via é administrada pelo Estado.
Para a magistrada, ainda que o posicionamento do STF tenha sido extraído de hipótese distinta da que estava em análise no STJ, ele se assentou no fundamento de que a utilização da faixa de domínio para viabilizar a consecução de serviço público diverso da destinação ordinária do espaço não lhe retira a natureza de bem público de uso comum do povo.
Citando outros julgados da Suprema Corte, a ministra concluiu que, "embora cedido ao particular, o bem público de uso comum do povo, na ótica revelada pelo STF, não se desnatura, permanecendo, pois, afetado à destinação pública, motivo pelo qual se afigura ilegítimo exigir remuneração pela sua utilização, quando voltada a instrumentalizar a execução de serviço público, como ocorre na espécie".
Natureza subjetiva das partes norteia a solução das controvérsias
Na jurisprudência do STJ, Regina Helena Costa verificou que a Primeira Seção adotou soluções jurídicas diversas conforme as partes presentes nas demandas, mas não chegou a discutir a situação em que uma empresa privada (concessionária da rodovia) exige de autarquia prestadora de serviço público o pagamento pelo uso da faixa de domínio.
Segundo a relatora, o STJ considera legítimo que a concessionária da rodovia exija o pagamento de outra concessionária (empresa privada contra empresa privada), desde que a cobrança esteja prevista no contrato de concessão, nos moldes do artigo 11 da Lei 8.987/1995.
Por outro lado, nos casos em que a rodovia é administrada por ente federado, de forma centralizada ou descentralizada, e a cobrança se dirige a concessionária de serviço público (Estado contra particular), "é assente a ilegalidade da exigência, seja porque não cabe a fixação de preço público, uma vez que o uso do espaço se reverte em favor da sociedade, seja porque a natureza do valor cobrado não é de taxa, porquanto ausentes a prestação de serviço público ou o exercício do poder de polícia".
Impossibilidade de cobrança quando o Estado participa da relação
Regina Helena Costa ressaltou que a regra do artigo 11 da Lei 8.987/1995 abrange interações entre concessionárias, "sendo inapta para embasar cobrança pelo uso da faixa de domínio quando, sob regime de exploração direta ou indireta, o Estado participe da relação processual, seja na qualidade de gestor da rodovia e autor da cobrança, seja na condição de sujeito passivo, quando lhe é exigido o pagamento pela utilização do espaço por empresa privada administradora da via".
Dessa forma, a ministra afirmou que o dispositivo legal não valida, em desfavor de autarquia prestadora de serviço de saneamento, a exigência de pagamento pelo uso da faixa de domínio, pois tal utilização é necessária à saúde coletiva. "Se da própria previsão legal não se pode extrair a anuência para a cobrança enfocada, não surtirá efeitos obrigacionais, por conseguinte, eventual cláusula do contrato de concessão que preveja a exigência em face de pessoa jurídica de direito público", concluiu.
