Confira análise de Mayara Leite de Barros Stahlberg, Advogada, pós-graduanda em Direito dos Contratos na Fundação Getúlio Vargas/SP, especializada em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP)
A cláusula take or pay consiste em uma disposição contratual, estabelecida pelas partes, onde o comprador assume a obrigação de pagar por uma quantidade mínima especificada em contrato, mesmo que não tenha consumido.
Esta cláusula tem como finalidade alocar riscos entre as partes, onde o vendedor acaba assumindo o risco do preço e o comprador assume o risco da demanda mínima. Isso faz com que exista a garantia de fluxo de receitas, pois o vendedor precisa assegurar um retorno do investimento feito para atender a demanda, porém, o benefício também recai sobre o comprador, pois garante o fornecimento mínimo, reduzindo assim seus riscos.
Desta forma, a cláusula take or pay também acaba influenciando positivamente no preço, pois viabiliza uma menor precificação uma vez que reduz os riscos entre as partes.
Esta modalidade de disposição negocial não está regulamentada pelo nosso ordenamento jurídico trazendo algumas divergências sobre o tema, pois uma corrente defende que a cláusula take or pay trata-se de uma obrigação contratual, enquanto a segunda corrente defende que trata-se de uma cláusula penal.
A cláusula penal tem o objetivo de estimular o cumprimento das obrigações pactuadas em contrato, a qual determina uma penalidade a ser imposta à parte que a descumpriu, seja de forma parcial ou total, podendo ser pecuniária ou não. Ela também pode ser classificada como compensatória ou moratória.
Geralmente a cláusula take or pay está presente em contratos de longo prazo garantindo uma receita a longo tempo a qual garante o retorno de todo investimento – garantia de receita mínima mensal, independentemente do uso. Assim, a cláusula take or pay deve ser interpretada pelas contratantes como parte do próprio preço do contrato.
Assim, para que a cláusula de take or pay não gere confusão e as partes tenham que socorrer-se ao judiciário, o que irá definir a natureza jurídica da cláusula é a redação prevista em contrato, ou seja, a cláusula deve ser muito bem redigida, destacando que trata-se de uma obrigação contratual e não de uma cláusula penal.
