Ao julgar o Tema 69 o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, já que corresponde à receita ou faturamento de uma empresa. De acordo com o Supremo, o imposto deverá ser desconsiderado para esse fim por não corresponder a receita ou faturamento.
Assim, por analogia, as mineradoras que recolhem a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) podem pedir, junto ao Poder Judiciário, o direito de excluir o valor referente à CFEM da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
O advogado especialista em direito minerário, Valmor Bremm, destaca que, em suma, a CFEM incide sobre o faturamento líquido, que é repassado diretamente à União. Com isso, não existe uma relação da compensação com o lucro da empresa.
“Não se trata de um tributo, mas, sim, de um insumo necessário. Então, eu pago esse insumo necessário para a União, e me credito desse valor. Ele não faz parte do meu faturamento. É como o ICMS da luz, que entra na sua receita, mas esse dinheiro não é seu. Você só repassa para a União. Como constitui-se como uma aquisição de um insumo pago pela União, você pode abater esse valor da base cálculo da CFEM”, considera.
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Com base no entendimento do STF, não apenas os valores de tributos devem ser retirados da base de cálculo do PIS e da Cofins, como também a CFEM. Segundo o advogado tributarista Renato Gomes, além de pleitear esse direito, as mineradoras também podem pedir de volta o valor recolhido nos últimos 5 anos.
“O pedido deve ser feito por meio de uma ação própria, chamada Ação Ordinária de Repetição de Indébito. Ela é própria para pedirmos a devolução daquilo que foi pago indevidamente. Então, o que alcançar os últimos 5 anos a partir do pedido da propositura, ou seja, a partir do momento em que eu faço o protocolo desse pedido na Justiça, eu tenho 60 meses anteriores em que posso o pedido de devolução desse valor”, destaca.
CFEM
Prevista na Constituição Federal de 1998, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) é devida aos estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, e aos órgãos da administração da União, como contraprestação pela utilização econômica de recursos minerais em seus respectivos territórios.
De acordo com a Agência Nacional de Mineração (ANM), O pagamento da CFEM é obrigatório para pessoas jurídicas ou físicas titulares de direitos minerários que exerçam a atividade de mineração; que sejam primeiros adquirentes de bem mineral extraído sob o regime de permissão de lavra garimpeira; adquirentes de bens minerais arrematados em hasta pública; ou que exerçam, a título oneroso ou gratuito, a atividade de exploração de recursos minerais com base nos direitos do titular original.
