Ação pode ser usada para medir probabilidade de sucesso ou obter condições mais vantajosas em acordos, enquanto réu tem sua defesa vedada e pode apenas acompanhar o andamento, aponta sócio fundador do NDF Advogados
O doutor em Direito Processual e sócio fundador do escritório NDF Advogados Daniel Amorim Assumpção Neves apresentou amplo leque de utilidades da Produção Antecipada de Provas, aberto após alteração na legislação, que tornou menos restritivo o acesso a esse instrumento. O advogado e professor destrinchou o assunto, no qual tem 24 anos de experiência, em palestra ministrada durante a terceira edição do Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, evento organizado pela Escola Mineira de Direito, com coordenação do professor Márcio Faria e conduzido por Gabriela Graeff.
“É uma ação interessante, simples procedimentalmente além da conta, e com múltiplas utilidades”, argumenta Neves, que é parecerista e advogado em questões judiciais e arbitrais, reconhecido e citado em decisões de Tribunais Superiores e Tribunais Locais no Brasil, com mais de mil menções em decisões monocráticas do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
“Trata-se de um instrumento que tem fatos como base, que pode ser usado para calcular com maior segurança a probabilidade de vitória de uma ação; ou, em caso de auto composição, permite construir um acordo a partir de uma base mais qualificada, entre várias outras vantagens”.
Em princípio, a Produção Antecipada de Provas estava limitada a casos onde havia o “periculum in mora”, o “perigo na demora”, ou seja, o tempo era o inimigo, pois havia o risco de a prova não poder ser produzida lá na frente, seja no caso do testemunho de uma pessoa com uma idade muito avançada ou vítima de uma doença grave, seja no caso da análise de um bem que corria risco de estragar se a perícia demorasse a ser realizada.
“Porém a partir da inclusão dos incisos 2 e 3 no artigo 381, a ação probatória autônoma foi dissociada do ‘periculum in mora’ e conferiu maior amplitude ao cabimento desse tipo de ação judicial; agora, para ter acesso a essa ação probatória, basta demonstrar ao juízo existir dúvida sobre uma situação fática”, explica o advogado que é Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Daniel Neves também é autor de inúmeros artigos e mais de uma dezena de livros que se tornaram referência no meio jurídico como o “Manual de Direito Processual Civil”, “Manual de Processo Coletivo”, “Ações Constitucionais”, “CPC Comentado por Artigo” e “Manual do Direito do Consumidor”, entre outras obras.
“Há a situação conflituosa na qual a base fática gera dúvida, você vai a juízo buscar esclarecer para ter mais segurança sobre qual o passo seguinte: Se não há mais nada a fazer ou tentar resolver o conflito da forma mais adequada.” É comum o cliente buscar o advogado convicto de que é a parte que tem razão inquestionável em determinado conflito, às vezes até por questões emocionais, e que as provas, naturalmente, irão comprovar essa situação.
“Não se trata de duvidar do cliente, mas você que tem mais experiência, tem que checar com frieza técnica se a ‘conta fecha’, porque em termos legais às vezes as coisas não são tão seguras como ele acha”, pondera Neves. “É interessante buscar a certeza, lançar mão da Ação de Produção Antecipada de Provas para verificar como se dará a aplicação da lei, obter substratos que levarão à forma mais correta para solucionar os conflitos, se por mediação, pela conciliação, arbitragem ou via jurisdicional estatal”.
Logo de início, uma vantagem da Produção Antecipada de Provas é sua própria natureza. Como a finalidade é apenas a produção da prova em si, se o advogado perceber que entrar com uma ação não é uma alternativa que prosperará, não há obrigação de um passo seguinte. A finalidade é tão somente a produção da prova, não é obrigatória a avaliação pela Justiça.
“Essa é uma ação bem mais simples do que a chamada ‘ação principal’, na qual você discute além da questão fática, a jurídica, com aplicação do direito ao caso concreto, implicando em uma complexidade muito maior; no caso da ação de Produção Antecipada de Provas, só vai produzir prova, nesse processo você não vai chegar nem à valoração da prova, muito menos à aplicação do direito ao caso concreto, interpretação da forma jurídica, no fim o juiz dá uma sentença declarando a produção da prova e extinção do processo, porque a sua função foi exaurida”, compara Neves.
Neves diz que iniciar uma ação com a questão fática nebulosa é como acertar um tiro no escuro, daí a vantagem da Produção Antecipada de Prova. “É mais racional que a prova seja produzida antes da ação principal, porque o advogado terá mais segurança para os próximos passos”.
Mesmo quando de início já há muita certeza, a Produção Antecipada de Provas é uma demanda interessante que pode economizar dinheiro, porque a certificação do fato em juízo, ainda que sem uma valorização do juiz, pode gerar uma situação a priori inimaginável frente à parte contrária, na qual a produção da prova leve à solução auto compositiva.
“É útil para não só chegar a um acordo, mas um acordo com mais qualidade para seu cliente; com uma base fatídica mais segura, é possível projetar com maior segurança a aplicação do direito, a probabilidade de vitória ou derrota, economiza o trabalho de certificação do fato em juízo, e pode levar a contraparte a acreditar ser mais viável a auto composição”.
Outra característica da Produção Antecipada de Provas é o fato de o legislador, ao enxugar a lei, ter tirado garantias do réu. A vedação à defesa na ação de produção antecipada está prevista no artigo 382, parágrafo 4º.
“O réu é citado no processo para acompanhar a Produção Antecipada de Provas, mas não pode contestar o pedido do autor; se eu, advogado do autor, tenho dois procedimentos, sendo que um restringe a defesa do réu e outro a permite de forma amplificada escolho a Produção Antecipada, não há porque facilitar a vida do réu se estou jogando nas regras do jogo.” Mas, apesar do que dita a lei, Neves aconselha que o defensor do réu conteste pois, para ele, a vedação “exala odor de inconstitucionalidade”.
“O advogado do réu pode questionar a adequação da ação à legalidade da produção daquela prova, que são matérias associadas ao próprio direito probatório que está sendo exercido pelo réu, e há precedentes nos quais o Superior Tribunal de Justiça acaba admitindo a defesa desde que limitado a isso; a defesa pode lançar mão, por exemplo, do argumento de ilicitude da produção da prova, por violação de sigilo, questionar a utilidade da prova, usar o argumento de que a busca viola sigilo ou expõe segredo empresarial do réu”, diz Neves. “Também, o enunciado 32 do Conselho da Justiça Federal, dita que a vedação à apresentação de defesa prevista no artigo 382, parágrafo 4º, não atinge matérias defensivas conhecíveis de ofício”.
